4 Nisan 2020
1. Giriş
Cumhurbaşkanlığı tarafından hazırlanan "COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi" konulu Genelge ("Genelge") 2 Nisan 2020 tarih ve 31087 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
Genelge ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ("KİK") hükümleri çerçevesinde veya KİK'in 3'üncü maddesi ile KİK kapsamından muaf tutulan mal ve hizmet alımları çerçevesinde gerçekleştirilen ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerin koronavirüs (Covid-19) salgınının sosyal ve ekonomik hayata olan etkileri çerçevesinde güncellenmesinin önü açılmıştır.
2. Kapsam
Genelge, yüklenicilerin KİK kapsamında yer alan idareler ile gerçekleştirdiği mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerine ilişkin sözleşmeleri konu edinmektedir.
Bilindiği üzere, KİK'in 2'nci maddesinde sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin KİK hükümlerine göre yürütülmesi gerekmektedir. Bu bağlamda; aşağıdaki idarelerin bu kapsamda yer alan mal veya hizmet alımı ve yapım işleri KİK'e tabidir ve bu nedenle Genelge kapsamında değerlendirilmelidir.
(i) genel bütçeye dâhil daireler, (ii) katma bütçeli idareler, (iii) özel idareler, (iv) belediyeler, (v) bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler, (vi) kamu iktisadi teşebbüsleri, ve (vii) sosyal güvenlik kuruluşları.
Bu tür iş ve işlemleri çerçeveleyen sözleşmelere ilişkin usul ve esaslar ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda ("Kanun") düzenlenmektedir.
Genelge uyarınca bu tür sözleşmelerin mevcut koşullar ışığında gözden geçirilerek ilgili idareden bu konuda karar verilmesi istenebilecektir. Genelde'de yer verilen düzenlemeler dışında, sözleşmelerin durumu bakımından Kanunun hakkında hüküm bulunmayan halleri düzenleyen 36. maddesinin atfı ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ("TBK") uygulanacaktır.
Dolayısıyla, taraflardan birinin kusurundan kaynaklanmayan ve taraflarca öngörülmeyen sebeplerle sözleşmenin ifasının güçleşmesi nedeniyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması gerektiğinde, yükleniciler tarafından TBK'nın 138'inci maddesi uyarınca aşırı ifa güçlüğü hükümleri veya TBK'nın eser sözleşmelerini düzenleyen hükümleri (götürü bedel belirlenen sözleşmeler bakımından m. 480/2) çerçevesinde hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının istenilmesi, bu mümkün olmadığı takdirde ise sözleşmeden dönülmesi (sürekli edimli sözleşmelerde kural olarak feshedilmesi) mümkündür.
Genelge'de hangi hususların gözden geçirilmesinin talep edilebileceğine dair açıklık veya sınırlandırma bulunmamakla beraber her sözleşmenin koşulları özelinde değerlendirilerek mevcut durum sebebiyle yerine getirilmesi ağırlaşan ödemeler, teminatlar, sözleşme bedeli veya belirlenen süreler gibi hükümlerinin gözden geçirilmesinin talep edilebileceği görüşündeyiz.
3. Başvuru
Yapılan başvurular, ilgili idarenin incelemesine tabidir ve karar alınmadan önce idare tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır.
Kanun'un 10'uncu maddesi "genel salgın hastalık" halini açıkça mücbir sebep olarak kabul etmektedir. Buna uygun olarak, Genelge ile aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi üzerine idare tarafından sözleşmede belirlenen sürelerin uzatılmasına veya sözleşmenin feshine karar verilebileceği açıklığa kavuşturulmuştur:
(i) ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
(ii) yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve
(iii) yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması.
Bu durumda bulunan yükleniciler, yukarıda sayılan durum ve koşulların gerçekleştiğini gösterir bilgi ve belgelerle destekleyecekleri başvurularını sözleşmenin tarafı olan idareye sunabilecektir. Bunun için, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içerisinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve başvurunun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.
4. Sonuç
İnceleme sonucunda; ilgili idare tarafından mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin feshine veya süre uzatımına karar verilebilecektir.
İdare tarafından içinde bulunulan mücbir sebep nedeniyle ilgili sözleşmenin feshine karar verilmesi halinde, Kanun'un 23'üncü maddesi gereğince, sözleşmeye taraf yüklenicinin hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, ihale sürecinde sunulmuş bulunan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir.
Yukarıdaki notumuzla ilgili olarak bir sorunuz olması halinde bizimle her zaman irtibata geçebilirsiniz.
Saygılarımızla,
Güner Hukuk Bürosu